FUENTE: art. 173 CPCA.
CONCORDANCIAS: art. 323 CPC, responsabilidad.
El art. 320 CPC parece eliminar la caución o contracautela como requisito de adopción de la medida. Indicamos que “parece” porque el legislador no es lo suficientemente claro en cuanto a la no necesidad de caución. Textualmente se indica que las medidas cautelares “podrán” ordenarse sin caución. Lo que deja entender que la exigencia de la caución depende del juzgador. El único supuesto en el que el artículo es categórico sobre la exigencia de caución es en la intervención judicial.
Ahora bien, por un lado, uno de los principios que sustenta nuestro proceso civil es de gratuidad, siendo entendida esta como “condición para hacer realidad el acceso a la justicia en condiciones de igualdad” (art. 1.9 CPC). Por otro lado, en el sistema de las cautelares la contracautela busca esta igualdad cumpliendo dos finalidades: (1) asegurar el derecho del demandado a ser indemnizado por los daños y perjuicios que su práctica pudiera haberle ocasionado y, (2) servir de freno frente a la solicitud de cautelares en pretensiones carentes de fundamento.
Ambas finalidades, la asegurativa de la responsabilidad del demandante y la disuasoria de demandas infundadas, se encontraban expresamente reguladas en el derogado art. 173 cpc que indicaba que la medida se decretaría previa “caución por las costas y daños y perjuicios en caso de haberla pedido sin derecho”.
Lo anterior nos induce a pensar que la razón del legislador para eliminar la caución obligatoria es precisamente evitar aquellos casos (la mayoría seguramente) en los que el solicitante no es un beneficiario de gratuidad y que al interponer su acción puede ver frustrada su solicitud de cautelares por carecer de recursos económicos para abonarla como garantía.
Como indicamos, en el anterior régimen procesal la caución era obligatoria y un requisito sine qua non que no se podía eludir. El art. 173 cpc no dejaba lugar a dudas: “la medida precautoria solo podrá decretarse bajo responsabilidad de la parte solicitante quien deberá dar caución”. En nuestra actual economía procesal el art. 320 CPC configura la contracautela (salvo en el caso de la intervención judicial) más bien como una facultad del juez, de pedirla o liberarla.
En todo caso, actualmente la autoridad judicial deberá tomar en consideración que se instituye un sistema de responsabilidad civil (art. 323 CPC) en caso de solicitar sin derecho una medida cautelar y haber causado perjuicio, lo que conlleva el resarcimiento del daño. Para que este sistema de responsabilidad funcione, el solicitante debe tener suficiente patrimonio como para responder por dichos perjuicios. Por eso consideramos más acertado el sistema de caución del art. 173 cpc, donde era exigida para asegurar el resarcimiento del daño, es decir, como requisito previo a la ejecución de la medida. En el nuevo régimen procesal (arts. 320 y 323 CPC) será necesario un incidente de prueba y cuantificación del mismo, pero sobre todo una posterior actividad de cobro (ejecutiva) de dicha resolución judicial de condena en daños.
Reordenado el esquema del art. 320 CPC podemos indicar que contiene tres partes: (1) la que indica que las cautelares podrán ordenarse sin caución (primera parte del artículo), (2) la que establece la caución preceptiva para la intervención judicial (tercera parte del artículo) y (3) la que se refiere a la fundamentación de la resolución sobre cautelares civiles (segunda parte del artículo). Las dos primeras guardan relación con el título del artículo “medidas sin contracautela”. La última no tiene una adecuada ubicación sistemática, ya que incluso es una repetición, a mi ver inncesaria, del contenido de los arts. 315.III y 311.III CPC.
Intentando dar sentido al artículo puede ser que el legislador haya querido equilibrar el art. 320 CPC. Es decir, si bien ya no es preceptiva la contracautela (salvo la intervención judicial) la resolución que la ordene debe estar fundamentada. Sin embargo, -además que la motivación ya se exige en el art. 315.III CPC– ésta no puede estar condicionada a la caución. Es decir, no es correcto entender que si se pidiese caución ya no se requerirá fundamentar la resolución judicial que la ordena. O, dicho de otro modo, se exige motivar la resolución porque ya no se requiere otorgar caución. Y esto porque el razonamiento jurídico expresado en la resolución judicial debe entenderse preceptivo, exista o no exista obligación de otorgar caución. A tal punto que la exigencia de expresar las razones de la decisión también aplica para el caso de la intervención judicial. Y esto porque la motivación y fundamentación de las resoluciones judiciales es una exigencia constitucional aplicable también al ámbito de las cautelares por la afectación de los derechos del demandado.
Por último, aun en el caso de la caución obligatoria, la Ley no establece ningún parámetro con relación al solicitante, por lo que tendremos que aceptar que su capacidad económica es irrelevante para fijar su monto y la contracautela estaría únicamente en función de los daños y perjuicios que el solicitante pudiera ocasionar al haberla pedido sin derecho. Pero esta situación puede ser, en algunos casos, prohibitiva para quien la solicita y atentatoria del derecho a la tutela judicial efectiva. Precisamente por esto el art. 173 cpc establecía que la caución no se exigiría al beneficiario de gratuidad.